Vendita di immobili abusivi: per la Cassazione è nullità sostanziale (Cass. Civ. sez. II, sent. 05/1

Con la sentenza 05/12/2014, n. 25811 la Cassazione ritorna sulla vexata quaestio della natura formale o sostanziale della nullità comminata dall’art. 40 della l. 28/02/1985, n. 47 agli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali, esclusi quelli di costituzione, modificazione ed estinzione di diritti di garanzia o di servitù, relativi ad edifici o loro parti, qualora gli stessi non contengano, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell'articolo 31 ovvero se agli stessi non viene allegata la copia per il richiedente della relativa domanda, munita degli estremi dell'avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima, munita degli estremi dell'avvenuta presentazione e non siano indicati gli estremi dell'avvenuto versamento delle prime due rate dell'oblazione di cui al sesto comma dell'articolo 35.

Tuttavia, la norma in esame prevede altresì che se la mancanza delle dichiarazioni o dei documenti, rispettivamente da indicarsi o da allegarsi, non sia dipesa dall'insussistenza della licenza o della concessione o dalla inesistenza della domanda di concessione in sanatoria al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, ovvero dal fatto che la costruzione sia stata iniziata successivamente al 10/09/1967, essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa o al quale siano allegate la dichiarazione sostitutiva di atto notorio o la copia della domanda indicate al comma precedente.

La ratio della disposizione introdotta con la c.d. legge sul primo condono edilizio è stata individuata nella volontà del legislatore di reprimere e a scoraggiare gli abusi edilizi attraverso lo strumento della invalidazione del traffico giuridico avente ad oggetto lotti di terreno per l'edificazione o costruzioni abusive. Una ratio, dunque, che coniuga l’interesse pubblicistico al rispetto delle norme urbanistiche all’interesse privato alla commercializzazione degli edifici, privilegiando il primo, tanto da rendere la regolarità edilizia requisito da validare obbligatoriamente all’atto del trasferimento del bene.

In tale prospettiva, dunque, deve essere letta la previsione di legge, che ricollega la sanzione della nullità dell’atto alla mera assenza della dichiarazione richiesta, indipendentemente dallo stato di buona o mala fede dell’alienante e dalla conoscenza o meno da parte dell’acquirente dell’eventuale irregolarità urbanistica del bene oggetto del contratto.

Tale rigore, peraltro, risulta temperato dalla facoltà di sanatoria, anche unilaterale dell’atto, mediante dichiarazione integrativa avente il medesimo contenuto, che si rende possibile, tuttavia, solo nei casi in cui l’omissione originaria non sia dipesa dall’insussistenza della licenza/concessione ovvero dall’inesistenza della domanda in sanatoria.

A fronte di tale quadro normativo, fin dall’entrata in vigore della disposizione in esame gli interpreti si sono interrogati, tra l’altro, sulla natura formale o sostanziale di tale nullità.

Secondo un primo orientamento, la sanzione comminata dall’art. 40 della l. 47/1985 andrebbe inquadrata tra le nullità formali; a sostegno di tale tesi si richiama il dato letterale della disposizione normativa, che ricollega la nullità dell’atto traslativo all’assenza, nel medesimo, della dichiarazione richiesta.

Tale prospettiva, invero, trascura l’ulteriore dato della possibilità di sanatoria, concessa nel solo caso di immobili in possesso dei requisiti di regolarità urbanistica e legata, quindi, alla materiale sussistenza dei medesimi.

Proprio in considerazione di ciò, larga parte della dottrina ritiene che la nullità in questione abbia carattere sostanziale, ossia che alla necessaria presenza della dichiarazione urbanistica debba accompagnarsi l’effettiva sussistenza delle condizioni urbanistico-edilizie di commerciabilità del bene. Più correttamente, secondo tale impostazione, dovrebbe parlarsi di una nullità testuale, correlata all’omissione della menzione del titolo edilizio, sanabile, cui si affianca una nullità sostanziale, derivante dall’assenza ab orgine del medesimo (e conseguentemente dall’abusività dell’immobile), che viceversa non potrebbe mai essere sanata.

Invero, la qualificazione de qua non ha una rilevanza puramente teorica, come dimostrato dalla copiosa casistica giurisprudenziale in tema.

La giurisprudenza di legittimità per lungo tempo ha sostenuto la tesi della nullità formale, nonostante le obiezioni della dottrina, privilegiando un’interpretazione letterale e restrittiva dell’art. 40 della l. 47/1985. Pertanto, la sanzione della nullità del contratto poteva conseguire solamente e direttamente all’assenza della dichiarazione richiesta dalla legge, senza che fosse necessario verificare l’effettiva regolarità urbanistica del bene.

L’eventuale difformità del bene rispetto a quanto dichiarato nell’atto, conseguentemente, poteva trovare tutela solo sotto il profilo dell’inadempimento contrattuale o, ricorrendone gli estremi, portare ad un annullamento del contratto per errore o dolo.

Tale impostazione è stata messa in discussione dalla sentenza in commento.

La Seconda Sezione della Cassazione ha infatti precisato che la non perfetta formulazione della L. 28/02/1985, n. 47, art. 40, comma 2, consente tuttavia di affermare che dalla stessa è desumibile il principio generale della nullità (di carattere sostanziale) degli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica, cui si aggiunge una nullità di carattere formale per gli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica o per i quali è in corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi.

Risulta pertanto censurabile la motivazione dell’appellata sentenza, che aveva considerato assolto l’obbligo di legge con la dichiarazione (nel caso di specie contenuta in un atto di conferma del 1993 e non già nel rogito del 1989) relativa agli estremi della licenza urbanistica ed alla quale era stata allegata copia dell'istanza della concessione in sanatoria, corredata dalla ricevuta di pagamento delle due prime rate della tassa di oblazione, che viene cassata con rinvio.

La decisione della Corte, dunque, nell’affermare la natura sostanziale della nullità prevista dall’art. 40 della l. 47/1985 privilegia il dato reale rispetto a quello meramente testuale, dimostrando così una particolare attenzione alla prassi ed alle istante provenienti dalla società.

Risulterebbe infatti del tutto contrario alla ratio della legge consentire la commerciabilità di immobili irregolari per la sola circostanza che nel relativo atto di trasferimento (o nella successiva conferma) vi sia stata, magari, una falsa attestazione, a fronte invece di una comminatoria di nullità per un atto relativo ad un immobile regolare ma al cui interno la dichiarazione sia stata omessa.

Orbene, se il fermarsi al mero dato letterale conduce a risultati paradossali, l’interpretazione offerta dalla Corte con la sentenza in commento, invece, senza snaturare il senso del testo di legge ma sposando l’opzione interpretativa più consona al fine perseguito dal legislatore, consente la piena realizzazione degli interessi (privati e pubblicistici) in rilievo, privilegiando la realtà giuridica all’apparenza, coniugando e non contrapponendo la sostanza e la forma.

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