Giudizio di separazione in corso: sulla potestà genitoriale decide il giudice ordinario (Cass. Civ.

L’articolo 38 delle disposizioni di attuazione al codice civile, nel testo sostituito dall’art. 3, comma 1, della legge 10/12/2012, n. 219, applicabile ai giudizi instaurati a decorrere dal 1° gennaio 2013, attribuisce, in via generale, al Tribunale per i minorenni la competenza per i provvedimenti previsti dagli articoli 330 e 333 del codice civile. In deroga a tale attribuzione di competenza, quando sia in corso un giudizio di separazione, divorzio o giudizio ai sensi dell’art. 316 del c.c., anche in pendenza dei termini per le impugnazioni e nelle altre fasi di quiescenza, fino al passaggio in giudicato, la competenza in ordine alle azioni dirette ad ottenere provvedimenti limitativi od ablativi della responsabilità genitoriale, proposte successivamente e richieste con un unico atto introduttivo dalle parti (così determinandosi un’ipotesi di connessione oggettiva e soggettiva) deve attribuirsi al giudice del conflitto familiare (Tribunale ordinario e Corte d’Appello).

Ne consegue che nel caso in cui – successivamente all’instaurazione di un giudizio di separazione – siano state proposte azioni dirette ad ottenere provvedimenti limitativi od ablativi della responsabilità genitoriale, quando sia pendente il termine per l’impugnazione o sia stato interposto appello avverso la decisione di primo grado, la competenza a conoscere tali azioni è attribuita alla Corte d’Appello in composizione ordinaria.

L’identità delle parti dei due giudizi non è esclusa dalla partecipazione del P.M. essendo sufficiente che nel giudizio sull’affidamento e nell’azione descritte dagli articoli 330 e 333 del codice civile siano parti i genitori e non debba escludersi la partecipazione del Pubblico ministero anche come organo di impulso del procedimento anche quando tale impulso provenga dall’ufficio del P.M. presso il Tribunale per i minorenni, potendo gli uffici del P.M. porre in atto meccanismi di raccordo e trasmissione degli atti del tutto legittimi. La vis attractiva del Tribunale ordinario si estende anche quando il ricorrente del giudizio sulla responsabilità genitoriale sia il P.M. minorile 1. Il quadro normativo e l’inquadramento della quaestio iuris

Accade, talvolta, che il legislatore non brilla di chiarezza in sede di redazione delle leggi, scaricando al giudice l’arduo compito di chiarire i dubbi interpretativi delle disposizioni normative partorite. È il caso dell’articolo 38 delle disposizioni di attuazione al codice civile che, a seguito della novella dell’art. 3, primo comma, della legge 10 dicembre 2012, n. 219, dispone che «Sono di competenza del tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli articoli 84, 90, 330, 332, 333, 334, 335 e 371, ultimo comma, del codice civile. Per i procedimenti di cui all’articolo 333, resta esclusa la competenza del tribunale per i minorenni nell’ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell’articolo 316 del codice civile; in tale ipotesi per tutta la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al giudice ordinario». La disposizione normativa, unanimemente criticata per la sua oscurità testuale, porta con se l’annosa quaestio, di grande rilievo pratico, di quale sia l’autorità giudiziaria a cui dovrà rivolgersi il genitore coniugato qualora, in pendenza del giudizio di separazione o di divorzio, voglia proporre una domanda di decadenza dalla responsabilità genitoriale (ex potestà) nei confronti dell’altro genitore. La competenza spetterà al Tribunale ordinario ovvero al Tribunale per i minorenni? Le gravi incertezze interpretative dell’attuale articolo 38 delle disposizioni di attuazione al codice civile in ordine all’esatto perimetro della competenza del Giudice ordinario e di quello specializzato hanno condotto la giurisprudenza di merito a delle conclusioni difformi.

In favore della seconda, minoritaria opzione interpretativa, si è sostenuto che la quale la legge n. 219 del 2012 ha ampliato le competenze del giudice ordinario solo con riguardo alle “limitazioni” della responsabilità genitoriale ex articolo 333 del codice civile, lasciando inalterata la competenza del Tribunale per i minorenni per le pronunce di decadenza ex articolo 330 del codice civile, anche se pendente un giudizio di separazione o divorzio.

Di diverso avviso è, invece, la prevalente giurisprudenza di merito e i primi arresti della Suprema Corte, per i quali se un giudizio di separazione (o divorzio o ex articolo 316 del codice civile) è in corso al momento della proposizione della domanda diretta all’adozione di un provvedimento de potestate, si verifica l’effetto attrattivo della competenza in favore del giudice davanti al quale è in corso il giudizio “separatorio” tra i genitori.

Ma i problemi ermeneutici non finiscono qui. L’art. 3 della legge n. 219del 2012 ha escluso la competenza del tribunale per i minorenni nell’ipotesi in cui sia in corso un giudizio di separazione, divorzio o giudizio ai sensi dell’articolo 316 del codice civile, “tra le stesse parti”. Su quest’ultimo requisito della identità delle parti, quale presupposto per la vis attractiva predeterminata ex lege, è aperto un contrasto all’interno della Cassazione. Nelle prime pronunce si è infatti ritenuto che tale requisito non ricorre quando il ricorrente sia il Pubblico Ministero minorile, stante la diversità delle parti rispetto ai procedimenti di separazione e divorzio (Cass. civ., sez. VI, n. 21633 del 2014).

Mentre nelle ultime pronunce del Giudice di legittimità si afferma che non possa astrattamente escludersi la competenza del giudice ordinario nelle azioni relative alla decadenza o alla limitazione della responsabilità genitoriale solo perché non s’integra il requisito delle “stesse parti”, essendo sufficiente che nel giudizio sull’affidamento e nelle azioni descritte dagli articoli 330 e 333 del codice civile siano parti i genitori e non debba escludersi la partecipazione del Pubblico ministero anche come organo di impulso del procedimento anche quando tale impulso provenga dall’ufficio del P.M. presso il Tribunale per i minorenni, potendo gli uffici del P.M. porre in atto meccanismi di raccordo e trasmissione degli atti del tutto legittimi (Cass. civ., sez. VI, n. 1349 del 2015, oggetto di specifico commento infra).

In attesa di vedere se questo conflitto in seno alla Suprema Corte rimarrà, tale ultima lettura interpretativa è stata condivisa da qualche pronuncia di merito (tra cui Tribunale per i minorenni di Trieste, 3 dicembre 2014, anch’essa commentata più avanti) in quanto il P.M. minorile non può considerarsi “parte diversa” dal P.M. presso il Tribunale ordinario, attesa l’unicità delle sue funzioni di pubblica garanzia nei riguardi dei diritti dei minori, rimanendo assolutamente irrilevante la diversità della sede o dell’ufficio (minorile od ordinario), avanti al quale tali funzioni esso eserciti.

L’esame delle pronunce di legittimità e di merito

Se è in corso un giudizio di separazione (o divorzio o ex art. 316 del codice civile) al momento della proposizione della domanda diretta all’adozione di un provvedimento de potestate (ai sensi degli articoli 330 e 333 del codice civile) si verifica l’effetto attrattivo della competenza in favore del giudice davanti al quale è in corso siffatto giudizio.

Nel caso in cui, successivamente all’instaurazione del procedimento “separatorio” tra i genitori, siano state proposte azioni dirette ad ottenere provvedimenti limitativi od ablativi della responsabilità genitoriale, quanto sia pendente il termine per l’impugnazione o sia stato interposto appello avverso la decisione di primo grado, la competenza a conoscere tali azioni è attribuita alla Corte d’Appello in composizione ordinaria.

L’identità delle parti dei due giudizi non è esclusa dalla partecipazione del P.M. o qualora il ricorrente sia il P.M. minorile, in quanto quest’ultimo non può considerarsi “parte diversa” dal P.M. presso il Tribunale ordinario, attesa l’unicità delle sue funzioni di pubblica garanzia nei riguardi dei diritti dei minori, rimanendo assolutamente irrilevante la diversità della sede o dell’ufficio (minorile od ordinario), avanti al quale tali funzioni esso eserciti. Ben potendo, peraltro, gli uffici del P.M. porre in atto meccanismi di raccordo e trasmissione degli atti del tutto legittimi.

Questi gli importanti principi di diritto sanciti dalla Suprema Corte nella pronuncia n. 1349 del 2015, che avalla, sul punto relativo alla “identità delle parti”, un sentiero interpretativo già tracciato dalla decisione del Tribunale per i minorenni di Trieste, e ponendosi in contrasto con quanto affermato da una prima pronuncia della Cassazione (la n. 21633 del 14 ottobre 2014).

La prima quaestio iuris

I dubbi interpretativi dell’articolo 38 delle disposizioni di attuazione al codice civile, come novellato dall’art. 3, primo comma, della legge 10 dicembre 2012, n. 219, riguardano un prima questione: in pendenza del giudizio di separazione o di divorzio, sulla domanda di decadenza dalla potestà (ora “responsabilità genitoriale” per effetto delle modifiche introdotte all’articolo 330 del codice civile dall’articolo 50 del decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154) nei confronti dell’altro genitore, la competenza spetta al Tribunale ordinario ovvero al Tribunale per i minorenni?

Dopo la definizione, in apertura della disposizione, delle controversie di competenza, in via generale, del Tribunale per i minorenni (peraltro, il Tribunale di Firenze, sez. I, il 5 giugno 2014 ha rimesso alla Corte costituzionale la questione di legittimità dell’articolo 38, comma 1, delle disposizioni di attuazione, nella parte in cui prevede che «sono di competenza del Tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli articoli 330 e 333 del codice civile», per violazione degli articoli 3, 97, comma 2 e 111 della Costituzione), vi è la precisazione, in deroga, della esclusione della competenza del giudice specializzato, in pendenza di giudizi relativi ai conflitti familiari, limitatamente ai procedimenti exarticolo 333 del codice civile.

Al fine di definire più in dettaglio l’ambito di applicazione della deroga la norma stabilisce che «in tale ipotesi per tutta la durata del processo la competenza anche per i provvedimenti contemplati nelle disposizioni richiamate nel primo periodo spetta al giudice ordinario». La sentenza in commento della Suprema Corte ricorda che questo è il segmento normativo di più complessa decodificazione. Già la locuzione “in tale ipotesi” contiene un richiamo biunivoco, potendo riferirsi sia alla pendenza del giudizio sul conflitto familiare sia alle controversie regolate dall’articolo 333 del codice civile.

La maggiore criticità interpretativa è però derivante dall’espressione “nelle disposizioni richiamate nel primo periodo” in quanto essa può essere riferita sia al “primo periodo” della norma, al suo incipit generale, così contenendo anche l’azione di decadenza della responsabilità genitoriale (articolo 330 del codice civile), sia al primo periodo della seconda parte della disposizione, contenente la deroga, limitatamente all’azione di cui all’articolo 333 del codice civile alla competenza del tribunale per i minorenni.

L’orientamento pro Tribunale per i Minorenni

Nel senso che, anche in questi casi, la competenza ad adottare i provvedimenti ablatori della responsabilità genitoriale resterà in capo al Giudice minorile si sono espressi sia il Tribunale Ordinario che il Tribunale per i Minorenni di Brescia, per i quali la contraddittorietà della formulazione dal dato normativo non consente di operare un’interpretazione estensiva dei procedimenti (espressamente individuati dall’articolo 38 in quelli, ai sensi dell’articolo 333 del codice civile, diretti ad ottenere misure limitative della responsabilità genitoriale) in quanto «la pronuncia emessa ex articolo 330 del codice civile finisce, infatti, con l’incidere sul diritto del padre o della madre del minore alla sua genitorialità, cioè su un diritto soggettivo, e non si limita ad operare quella compressione della potestà genitoriale propria degli interventi ex articolo 333 del codice civile, con la conseguenza che la natura delle questioni da affrontare non appare conciliabile con la trattazione del procedimento di separazione, divorzio o ex art. 317-bis del codice civile» (Tribunale Ordinario di Brescia e Tribunale per i Minorenni di Brescia, Protocollo d’intesa del 10 aprile 2013).

Soluzione, questa, condivisa anche da una pronuncia di merito, che, in relazione ai dubbi interpretativi sorti laddove, nel primo comma del novellato art. 38, il legislatore, nell’enucleare le ipotesi di deroga alla competenza del Tribunale per i Minorenni, fa riferimento ai «provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo», non ritiene di sposare un’interpretazione meramente formalistica e testuale, per la quale l’inserimento di tale inciso consente di ritenere operativa la vis attractiva del Tribunale ordinario anche in relazione ai procedimenti di cui all’articolo 330 del codice civile (tra le stesse parti) nei casi di contemporanea pendenza con un giudizio separativo, divorzile o ex articolo 316 del codice civile; ritenendo, invece, che l’unico senso compatibile con le disposizioni dell’intero articolo sembrerebbe essere quello secondo cui la competenza spetta al giudice ordinario per i provvedimenti richiamati nel “periodo precedente” (e dunque esclusivamente quelli ex art. 333 del codice civile) impropriamente definito “primo” (Trib. minori Catania, 22 maggio 2013). La novella legislativa, sul punto, non ha portata innovativa: recepisce e conferma una lettura dell’art. 333 del codice civile che si era già affermata nella giurisprudenza di Cassazione, in particolare con la sentenza Cass. civ., sez. I, 5 ottobre 2011 n. 20354. In tale arresto, la Suprema Corte ha affermato che «tanto il giudice specializzato che il giudice della separazione (e del divorzio) in presenza di una situazione di pregiudizio per i minori, possono assumere provvedimenti volti alla tutela dei figli. È applicabile, anche in regime di separazione (e, in particolare, in materia di modifica delle condizioni) l’articolo 333 del codice civile». Ciò vuol dire che, sia prima della legge n. 219 del 12 sia certamente ora, il giudice ordinario può emettere le statuizioni exarticolo 333. Rimane, invece, inalterata la competenza del Tribunale per i minorenni per le pronunce di decadenza (articolo 330 del codice civile), anche se pendente un giudizio di separazione o divorzio (Trib. Milano, sez. IX, 11 dicembre 2013).

L’orientamento pro Tribunale ordinario della Suprema Corte

Altro orientamento di merito, esaminando il tenore letterale dell’art. 3legge n. 219 del 2012, ha affermato «che, pendendo giudizio di separazione, questo tribunale non sia competente per il procedimento ex articolo 333 del codice civile e nemmeno per adottare i provvedimenti ex articolo 330 del codice civile, rientranti fra le “disposizioni richiamate nel primo periodo” del suddetto articolo» (Trib. minori Bari, 30 marzo 2013).

Tale opzione interpretativa riceve l’avallo della Suprema Corte nella sentenza in commento (n. 1349 del 2015), dopo aver esaminato la norma nel suo complesso, partendo dalla formulazione testuale senza procedere ad una suddivisione atomistica di ciascuna parte o locuzione.

La principale chiave interpretativa – sostengono i giudici di legittimità – deve trarsi proprio dalla necessità di attuare il principio di concentrazione delle tutele, così come affermato dalla sentenza n. 20352 del 2011. In questa decisione, emessa nel vigore dell’articolo 38 delle disposizioni attuative ante vigente (ma ritenuta anticipatrice delle modifiche dei criteri di competenza contenuti nella nuova formulazione della disposizione), è stato rilevato che l’(allora)articolo 155 del codice civile (attualmente la materia è disciplinata dagli artt. 337-bis e seguenti del codice civile) prima e dopo la novella del 2006, consente al giudice della separazione di adottare anche provvedimenti incidenti sulla potestà, andando anche ultra petitum, avendo riguardo esclusivamente all'interesse morale e materiale della prole. In particolare è stato sottolineato che l’articolo 6, comma 8, della legge n. 898 del 1970 e successive modificazioni prevede espressamente che possa essere disposto in sede di divorzio l’affidamento a terzi così come l’art. 709-ter del codice di procedura civile precisa che il giudice della separazione può emettere i provvedimenti opportuni (anche conformativi della responsabilità genitoriale) quando emergano gravi inadempienze od atti che arrechino pregiudizio al minore.

Secondo questa linea interpretativa la domanda di affidamento esclusivo per comportamento pregiudizievole dell'altro genitore e la richiesta di un provvedimento limitativo della responsabilità genitoriale svolta in pendenza di un conflitto familiare sono (contrariamente a quanto sostenuto dal contrapposto orientamento) sostanzialmente indistinguibili. Nella interconnessione tra tali domande risiede la necessità che sia un unico giudice, il tribunale ordinario, a decidere per entrambi i profili.

Occorrerà comunque distinguere le situazioni che possono determinare l’avvio di procedimenti limitativi od ablativi della responsabilità genitoriale, non dettati da un conflitto genitoriale (che possono determinare l’apertura di un procedimento volto alla dichiarazione di adottabilità o a misure minori quali l’affido etero-familiare, ai sensi della legge n. 184 del 1983) e saldamente ancorati alla competenza del giudice specializzato, da quelle relative alle controversie sull’affidamento dei figli minori le quali possono far sorgere situazioni che richiedono, a domanda di parte o d’ufficio, l’adozione di provvedimenti incidenti sulla responsabilità genitoriale.

La competenza del giudice ordinario è limitata, per gli ermellini, a questa seconda categoria di situazioni, nelle quali la partecipazione del pubblico ministero è inferiore e comunque non ostativa al radicamento della competenza presso il Tribunale ordinario.

Quando sono presenti le “stesse parti”?

Una volta accolto l’orientamento che affida al Tribunale ordinario la competenza di decidere sulla decadenza della potestà genitoriale, in deroga alla generale competenza del Tribunale per i minorenni, se è in corso il giudizio di separazione, divorzio o ex art. 317-bis del codice civile, si pone un’altra annosa questione: quando ricorre l’“identità delle parti”, necessaria per aversi l’attrazione della competenza da parte del giudice ordinario?

In una prima pronuncia di legittimità si è ritenuto che tale requisito non ricorresse nella specie (facendo quindi restare la competenza in capo al Tribunale per i minorenni) in relazione alla proposizione da parte del Pubblico Ministero minorile di ricorso autonomo (Cass. civ., sez. VI, n. 21633 del 2014).

Di diverso avviso è la commentata ordinanza n. 1349 del 2015, per la quale non può astrattamente escludersi la competenza del giudice ordinario nelle azioni relative alla decadenza o limitazione della responsabilità genitoriale in quanto per integrarsi il requisito delle “stessi parti” è sufficiente che nel giudizio sull’affidamento e nell’azione descritte dagli articoli 330 e 333 del codice civile siano parti i genitori e non debba escludersi la partecipazione del Pubblico Ministero anche come organo di impulso del procedimento anche quando tale impulso provenga dall’ufficio del P.M. presso il Tribunale per i minorenni, potendo gli uffici del P.M. porre in atto meccanismi di raccordo e trasmissione degli atti del tutto legittimi.

In quest’ultimo senso, prima di quest’ultima pronuncia della Suprema Corte, il Tribunale dei minorenni di Trieste, in contrasto con quella che era una delle poche decisioni che si era pronunciata in argomento (appunto, la n. 21633 del 2014), con ordinanza 3-5 dicembre 2014, n. 1845, aveva ritenuto che l’art. 3, comma 1, della legge 10 dicembre 2012, n. 219, nell’escludere la competenza del tribunale per i minorenni a pronunciare su ogni domanda attinente all’esercizio della responsabilità genitoriale, compresa la domanda di decadenza della medesima, nell’ipotesi in cui sia incorso, tra le “stesse parti”, giudizio di separazione, divorzio o giudizio ai sensi dell’articolo 316 del codice civile, si applica anche ai casi in cui, in pendenza di una causa “separatoria” tra i genitori (coniugati o meno che siano) il ricorrente sia il P.M. minorile, in quanto quest’ultimo non può considerarsi “parte diversa” dal P.M. presso il Tribunale ordinario, attesa l’unicità delle sue funzioni di pubblica garanzia nei riguardi dei diritti dei minori, rimanendo assolutamente irrilevante la diversità della sede o dell’ufficio (minorile od ordinario), avanti al quale tali funzioni esso eserciti.

Sulla “pendenza” del processo separatorio

La riscrittura dell'art. 38 delle disposizioni di attuazione al codice civile, da parte del legislatore del 2012, ha lasciato aperta, fra le altre, la questione interpretativa relativa alla individuazione del giudice funzionalmente competente a decidere sulla domanda di decadenza o limitazione della responsabilità genitoriale proposta al Tribunale per i minorenni “prima” della instaurazione del giudizio di separazione o di divorzio.

A fronte di una redazione del testo legislativo che la dottrina ha ritenuto oscura sotto vari profili e specificamente per l’utilizzazione dell'espressione giudizi “in corso” (nel primo comma del nuovo art. 38), in luogo di un inequivoco richiamo al principio della prevenzione, che fugasse i dubbi derivanti dall'accostamento all'ulteriore espressione “in tal caso per tutta la durata del processo”, non possono trascurarsi, per altro verso, le ragioni ostative a una lettura estensiva della disposizione normativa.

In primo luogo va rilevata la prevalenza di una lettura testuale intesa a valorizzare il significato dell'espressione sopra riportata nel linguaggio comune e quindi a far ritenere che il legislatore abbia inteso che se un giudizio di separazione, come nella specie, è in corso al momento della proposizione della domanda diretta all'adozione di un provvedimento de potestate si verifica l'effettivo attrattivo della competenza, in favore del giudice davanti al quale è in corso il giudizio di separazione. Tale lettura testuale appare anche rispettosa del principio generale della perpetuatio jurisdictionis di cui all’articolo 5 del codice di procedura civile secondo cui la competenza si determina con riguardo allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda. Quindi, nel caso in cui il P.M. ha proposto ricorso al Tribunale per i minorenni prima che fosse stata avanzata dinanzi al Tribunale ordinario la domanda di separazione, la competenza rimane in capo al giudice specializzato.

In secondo luogo, l’interpretazione sin qui ritenuta corretta corrisponde anche alle finalità di economia processuale e di tutela dell'interesse superiore del minore che trovano riscontro nelle disposizioni costituzionali (articolo 111 della Costituzione) e sopranazionali (articolo 8 della C.E.D.U. e articolo 24 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea).

Disposizioni che rafforzano la interpretazione della disposizione dell’art. 38 diretta a non vanificare il percorso processuale svolto, a seguito di una domanda diretta all'adozione di provvedimenti de potestate da parte del Tribunale per i minorenni proposta anteriormente alla instaurazione davanti al tribunale civile del giudizio di separazione o divorzio da parte dei genitori (Cass. civ., sez. VI, ordinanza 12 febbraio 2015, n. 2833, Pres. Di Palma, Rel. Bisogni; nello stesso senso, anche con identità di Presidente e Relatore, Cass. civ., sez. VI, ordinanza 14 ottobre 2014, n. 21633).

Chi decide durante l’impugnazione?

Ultimo quesito risolto dall’ordinanza n. 1349 del 2015 è quale sia il giudice ordinario che decida sulle azioni dirette ad ottenere provvedimenti limitativi od ablativi della responsabilità genitoriale quando sia pendente il termine per l’impugnazione della pronuncia di prime cure sulla separazione o sul divorzio o sul giudizio di cui all’articolo 316 del codice civile o quando sia stato proposto appello avverso la decisione di primo grado: Tribunale o Corte d’Appello?

La Cassazione lo individua in questi casi nel giudice di appello in composizione ordinaria, a nulla rilevando che la Corte d’Appello opererebbe come giudice di unico grado senza neanche le modeste limitazioni della cognizione connesse ai reclami camerali. Decisivo, a tale proposito, il rilievo che è l’oggetto dell’accertamento giudiziale, in quanto relativo ai minori, che non tollera limitazioni della cognizione connesse nei poteri di allegazione e deduzione istruttoria delle parti, ed anzi si caratterizza per la correlata sussistenza di incisivi poteri istruttori officiosi, anche di indagine ed acquisizione dati ed informazioni da parte di altre pubbliche autorità, del giudice.