Stupefacenti: abolitio criminis e irretroattività dopo la sentenza della Consulta (Cass. pen. SS.UU.

Non costituisce una iperbole l’affermazione secondo cui la sentenza della Corte Costituzionale n. 32/2014 ha determinato un vero e proprio tsunami giuridico in tema di stupefacenti, a cui il legislatore ha maldestramente cercato di porre riparo con il DL 20/03/2014 n. 36, convertito con modificazioni in Legge 16/03/2014 n. 79.

Dichiarando l’illegittimità costituzionale degli artt. 4-bis e 4-vicies ter, del DL 30/12/2005, n. 272 (Misure urgenti per garantire la sicurezza ed i finanziamenti per le prossime Olimpiadi invernali, nonché la funzionalità dell’Amministrazione dell’interno. Disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi e modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 21/02/2006, n. 49, per violazione dell’art. 76 cost., la disciplina dei reati connessi alle sostanze stupefacenti e psicotrope è tornata alla versione originaria del d.P.R. n. 309/1990, così come risultante all’esito del referendum abrogativo del 1993.

Il regolamento in questione prevedeva la bipartizione tra droghe leggere e droghe pesanti, con l’approntamento di un assai diverso regime sanzionatorio, classificate in ben sei tabelle: le tabelle I e III (art. 73 comma 1) includevano le sostanze ritenute in grado di produrre effetti sul sistema nervoso centrale e di determinare la dipendenza psico-fisica nell’assuntore; le tabelle II e IV (art. 73 comma 4) riguardavano le sostanze idonee a determinare una minore dipendenza e i prodotti terapeutici contenenti le sostanze classificate nelle tabelle I e III; le tabelle V e VI si occupavano di preparati e prodotto medicinali che, pur contenendo sostanze stupefacenti, erano sottoposti ad un controllo e ad una disciplina meno stringenti.

Il legislatore del 2006 concentrò le previsioni innanzi in due sole tabelle, di cui una dedicata specificatamente ai medicinali con effetto drogante.

L’intervento normativo del 2014 ne ha proposte quattro, inglobando le due del 2006 e ripristinando le previsioni relative a tutte quelle altre sostanze ritenute psicotrope e stupefacenti con DM successivamente al 2006 e fino al 5 marzo 2014, data di pubblicazione della sentenza della Consulta n. 32/2014; a queste ne è stata affiancata una quinta relativa esclusivamente ai medicinali.

Ebbene, la pronuncia della Corte Costituzionale e l’intervento normativo del 2014 hanno posto all’attenzione dell’interprete due principali ordini di problemi: la legalità della pena in sede esecutiva; la continuità della rilevanza penale dei reati ex artt. 73 e 75 TU Stupefacenti in relazione a quelle sostanze stupefacenti introdotti con DM successivamente al DL n. 272/2005. Entrambe le questioni sono giunte all’attenzione delle SS.UU. di Cassazione.

In ordine alla prima, già la Cassazione sez. I, 22/12/2014 (dep. 30/12/2014), sentenza n. 53793, aveva risposto positivamente al problema della rideterminazione in sede esecutiva delle pene per reati riguardanti le droghe leggere e divenute definitive prima della sentenza n. 32/2014 della Corte costituzionale, che ha dichiarato l'illegittimità della cornice edittale sulla base della quale tali pene sono state stabilite. Sulla scia delle sentenze Ercolano (Cassazione Sez. un. pen. 24.10.2013, depositata il 7.5.2014, n. 18821) e Gatto (Cassazione, Sez. un. pen., 29.5.2014, depositata il 14.10.2014, n. 42858) che hanno affermato il principio secondo cui "successivamente a una sentenza irrevocabile di condanna, la dichiarazione d'illegittimità costituzionale di una norma penale diversa dalla norma incriminatrice, idonea a mitigare il trattamento sanzionatorio, comporta la rideterminazione della pena, che non sia stata interamente espiata, da parte del giudice dell'esecuzione", la Prima Sezione aveva ritenuto che non potessero esservi dubbi circa l’applicazione del necessario controllo di legittimità della pena in executivis anche in caso di condanna definitiva per reati concernenti le droghe c.d. leggere. Controversi risultavano i confini dei poteri del giudice dell'esecuzione: per una prima tesi, pur dovendo basarsi sui fatti accertati in via definitiva dal giudice della cognizione, doveva necessariamente procedere ad nuova determinazione della pena sulla base dei principi generali del sistema sanzionatorio, tra cui il divieto di aggravamento della pena così come stabilita dal giudice della cognizione; per altro orientamento, l'intervento del giudice dell'esecuzione doveva limitarsi alla sola non eseguibilità della pena nella misura superiore al nuovo limite edittale massimo; per differente ulteriore posizione il Giudice dell'esecuzione era chiamato a una rideterminazione della pena in misura aritmeticamente corrispondente a quella effettuata in sede di cognizione. Con la sentenza del 26/02/2015 le Sezioni Unite avevano affermato che la pena deve essere rideterminata in base ai criteri di cui agli art. 132 e 133 c.p..

Con riferimento alla seconda, invece, le Sezioni Unite con la sentenza n. 29316 del 26/02/2015, depositata in data 09/07/2015 hanno composto il contrasto giurisprudenziale che vedeva contrapposte due tesi: a) la prima secondo la quale la sentenza della Consulta aveva comportato una autentica abolitio criminis, avendo accolto il nostro ordinamento una nozione legale di sostanza stupefacente ex dPR n. 309/1990: sono vietate le attività di cui all’art. 73 aventi ad oggetto le sostanze ad effetto drogante espressamente previste dal legislatore; b) la seconda per cui l’incostituzionalità delle norme del DL n. 272/2004 non aveva travolto le tabelle richiamate dall’art. 73 dPR n. 309/1990, essendo queste ultime in linea con i principi del regolamento de quo, dovendosi al più ritenere, in ossequio al principio del favor rei, che le sostanze droganti inserite dopo la riforma del 2006 avrebbero dovuto essere considerate alla stregua delle droghe leggere. Secondo quest’ultimo orientamento la bontà della tesi proposta avrebbe trovato riscontro financo nel dato letterale dell’art. 2DL n. 36/2014, che, avendo previsto l’efficacia ultrattiva degli atti amministrativi integrativi del precetto penale, avrebbe introdotto una deroga al principio della retroattività delle modifiche in melius. In ultima analisi il punctum pruriens era se la sentenza della Consulta avesse dato luogo in parte qua ad una autentica ipotesi di abolitio criminis ex art. 2 comma 2 c.p. o piuttosto di una mera abrogatio sine abolizione ex art. 2 comma 4 c.p..

Le Sezioni Unite hanno condiviso la tesi dell’abolizione dei reati in materia di sostanze stupefacenti relativamente a tutte quelle sostanze non contemplate nel d.P.R. n. 309/1990 già prima della riforma del 2006 e tanto per due ordini di motivi. In primis “nell’attuale ordinamento penale vige, una nozione legale di stupefacente: sono soggette alla normativa che ne vieta la circolazione tutte e soltanto le sostanze specificatamente indicate negli elenchi appositamente predisposti. In tal senso – sottolineano gli Ermellini – si sono espresse le Sezioni Unite (sent. n. 9973 del 24/06/2011) e la costante giurisprudenza successiva. Si è pure affermato che «la definizione legislativa di sostanza stupefacente configura una qualificazione proveniente da fonte sub primaria integratrice del disposto penale, per cui, a tale fonte integrativa vanni applicati i principi di cui all’art. 2 c.p. ed in specie quello di non retroattività della legge penale sostanziale. Ne discende che l’utilizzazione di una sostanza contenente principi stupefacenti, ma non inserita nella tabella, non costituisce reato prima del suo formale inserimento nel catalogo (sez. 4 n. 27771 del 14/04/2011). L’individuazione delle sostanze stupefacenti vietate all’indomani dell’entrata in vigore del dPR n. 309/1990 è stata demandata al Ministero della Salute nell’esercizio di un potere amministrativo di discrezionalità tecnica, conformemente ai criteri di selezione delle condotte penalmente rilevanti sulla base dei criteri di cui agli artt. 13 e 14 TU Stupefacenti. Siamo in presenza di una norma parzialmente in bianco in relazione alla quale è ammessa l’integrazione del precetto penale ad opera di un atto amministrativo generale nei limiti del rispetto del principio di riserva di legge ex art. 25 cost.: quando cioè l’atto amministrativo rechi una specificazione tecnico-scientifica del significato di un elemento già contenuto nel precetto penale; quando al potere esecutivo è rimessa la selezione delle condotte penalmente rilevanti sulla base però dei criteri di criminalizzazione fissati dallo stesso legislatore. Come più volte precisato dalla Corte Costituzionale, la partecipazione del potere esecutivo alle scelte di politica criminale è conforme al principio di riserva di legge, purché “sia una legge ad indicare con sufficiente specificazione i presupposti, i caratteri, il contenuto ed i limiti dei provvedimenti dell’autorità non legislativa” (ex pluris sentenza n. 26/1966). Con specifico riferimento alla materia che ci occupa è stato affermato che “non contrasta con il principio di riserva di legge la funzione integrativa svolta da un provvedimento amministrativo, rispetto ad elementi normativi del fatto sottratti alla possibilità di un’anticipata indicazione particolareggiata da parte della legge e demandati alla determinazione tecnica della fonte subordinata, quando il contenuto dell’illecito e la sottesa scelta di politica criminale sia comunque definito dalla fonte primaria, come appunto nel caso degli elenchi delle sostanze psicotrope e stupefacenti contenuti in un decreto ministeriale, correlati ad un divieto i cui essenziali termini normativi risultano legalmente definiti (così Corte Costituzionale sentenza n. 333/1991). Non può essere revocato indubbio, allora, il legame inscindibile tra la legge penale parzialmente in bianco e gli atti amministrativi integrativi del precetto penale, tale per cui la declaratoria di illegittimità costituzionale della prima determina il travolgimento diretto ed automatico dei secondi: “una diversa soluzione d’impronta sostanzialistica, determinando la sopravvivenza di atti amministrativi non più sorretti dalle norme di carattere direttivo che li avevano ispirati, determinerebbe la sicura violazione del principio di legalità”. La sentenza n. 32/2014 Consulta ha pertanto determinato l’abolitio criminis del reato di cui all’art. 73 commi 1 e 1bis lett. b) d.P.R. n. 309/1990 con riferimento alla commercializzazione e detenzione illecita di medicinali contenenti il nandrolone inserito nel 2010 nella tabella II dei medicinali allegata a TU come novellato nel 2006.

A questa conclusione si ricollega il secondo profilo problematico posto all’attenzione delle Sezioni Unite e cioè se la riforma del 2014 abbia nuovamente previsto la fattispecie abolita di cui innanzi e se la stessa possa trovare applicazione retroattiva. Come sottolineato dagli stessi giudici di legittimità, la risposta al primo quesito si dimostra di non facile soluzione perché l’art. 73 commi 1bis e 4 d.P.R. n. 309, come d’altro canto l’art. 75 comma 1, rinvia alle sostanze di cui alle prime quattro tabelle introdotte nel 2014; difetta, invece, qualsiasi riferimento alla tabella quinta sui medicinali. L’intricato sovrapporsi di norme, di cui non si è conseguito il completo coordinamento, determina una situazione lontana dall’ideale chiarezza del precetto penale e del suo corredo sanzionatorio, attorno al quale si intrecciano i principi fondanti dell’ordinamento penale su base costituzionale e convenzionale: legalità, determinatezza, tassatività, prevedibilità, accessibilità, colpevolezza.

Le Sezioni Unite non lo esplicitano, ma non può non scorgersi un chiaro invito al legislatore a porre mano ad un intervento chiarificatore del dettato normativo, che lo ponga al riparo da eventuali pronunce di illegittimità per violazione dell’art. 7 CEDU, come più volte interpretato dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo dalla sentenza Welch 1995 in poi e più recentemente nel caso Punta Perotti sentenze 30 agosto 2007 e 20 gennaio 2009: la legge, intesa sia come precetto normativo che come elaborazione giurisprudenziale, per rispettare il principio di legalità deve essere accessibile, chiara nella redazione e prevedibile anche sotto il profilo interpretativo tanto storico quanto sistematico.

Fermo quanto innanzi, la Corte osserva che sia nella disciplina originale del dPR n. 309/1990 che in quella inserita con la riforma del 2006 il testo normativo faceva espressamente riferimento ai preparati contenenti le sostanze droganti tabellate, mentre il DL 2014 soppianta l’espressione de qua, introducendo il termine medicinale. Pur non potendosi rinvenire in tale considerazione un elemento risolutivo del quesito ut supra, il Supremo Consesso della Giustizia Civile ritiene di poter concludere nel senso che il legislatore ha abbandonato il classico riferimento alle preparazioni, interessanti ala regolamentazione delle sostanze e dei medicinali. Le preparazioni rilevano solo in quanto contengano le sostanze indicate nelle tabelle I, II, III e IV con le modalità descritte nella tabella dei medicinali. Dunque, si fa in fin dei conti riferimento a preparazioni e a medicinali che sono oggetto della disciplina penale in quanto contengano sostanze riportate nelle indicate quattro tabelle: sono le tabelle delle sostanze psicotrope e stupefacenti alle quali si riferisce la disciplina sanzionatoria di cui ai richiamati artt. 73 e 75. In breve, conclusivamente, i medicinali rientrano nell’area penale in quanto contengano principi di cui alle ridette tradizionali tabelle.

Le conclusioni rassegnate dalle Corte, invero, lasciano un po’ perplessi in punto di compatibilità con il divieto di interpretazione analogica in peius. Nella lingua italiana il termine “farmaco” ha un’accezione assai specifica e più ristretta di “preparato”. Come si legge nello Zingarelli 2008 il farmaco è una “sostanza che per le sue proprietà chimiche, chimico-fisiche e fisiche è dotata di virtù terapeutiche”. Il preparato è un “prodotto di laboratorio con proprietà cosmetiche o farmacologiche”. Dunque il farmaco è sicuramente un preparato, ma non è necessariamente vero il contrario. Non sembrano rinvenibili elementi normativi o extra-testuali tali da consentire l’affermazione certa circa la rispondenza alla voluntas legis di una simile equiparazione nei limiti di una ammissibile interpretazione estensiva. Tale soluzione interpretativa – dice la Corte – è l’unica che consente di superare la vaghezza ed indeterminatezza della disciplina legale, ancorando saldamente la repressione penale alla presenza di principi attivi inseriti nelle tabelle oggetto della normativa sanzionatoria di cui all’art. 73. Sembra tuttavia che più che l’uniforme applicazione e l’esatta interpretazione delle norme, siano state le ragioni di politica criminale, che esulano dai poteri dell’A.G., a spingere le Sezioni Unite ad una attività di sostanziale manipolazione del testo normativo. Proprio le considerazioni dei giudici di legittimità sulla vaghezza ed indeterminatezza della disciplina legale avrebbero dovuto suggerire l’opportunità, ove non proprio la necessità, della sollevazione della questione di legittimità costituzionale dell’art. 73 TU Stupefacenti per violazione del principio di determinatezza e tassatività della fattispecie penale, se non fosse che per il nandrolone la problematica è svelenita dalla sua previsione, oltre che nella tabella V medicinali sez A, anche nella tabella I. Ed è proprio questo dato a risultare in imis risolutore, tant’è che i giudici di legittimità chiosano: “il nandrolone compare sia nella tabella I che in quella dei medicinali, con la conseguenza che nella sua formulazione medicinale è oggetto della disciplina di cui all’art. 73 relativa alle sostanze elencate nella detta tabella I.

Se allora all’indomani della sentenza della Consulta n. 32/2014 il nandrolone ha cessato di essere uno stupefacente vietato per legge, la riforma del 2014 ha ex novo riconosciuto la rilevanza penale dei reati exart. 73 dPRn. 309/1990 aventi ad oggetto tale sostanza. Venendo in considerazione una nuova incriminazione, non si può che convenire con il Supremo Consesso che va de plano la non ammissibilità dell’applicazione retroattiva all’entrata in vigore della legge n. 49/2014, stante il divieto costituzionale per la legge penale in peius. Del tutto erronei, inoltre, sono il richiamo al principio di retroattività in melius e la tesi di una presunta deroga legislativa ad esso contenuta nella legge n. 49/2014: il principio della lex mitior si riferisce a situazioni nelle quali la disciplina penale, in epoca successiva quella di commissione del fatto, abbia subito mere modifiche in melius di qualunque genere. Al contrario (…) per effetto della pronuncia costituzionale le fattispecie aventi ad oggetto il nandrolone e le altre sostanze introdotte nelle tabelle nel vigore della disciplina del 2006 sono venute meno radicalmente.

Conseguente e logico corollario è l’affermazione del seguente principio di diritto: “a seguito della dichiarazione d’incostituzionalità degli artt. 4bis e 4viciester del DL n. 272 del 2005, come modificato dalla legge n. 49 del 2006, pronunciata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 32 del 2014, deve escludersi la rilevanza penale delle condotte che, poste in essere a partire dall’entrata in vigore di detta legge e fino all’entrata in vigore del DL n. 36 del 2014, abbiano avuto ad oggetto sostanze stupefacenti incluse nelle tabelle solo successivamente all’entrata in vigore del dPR n. 309 del 1990 nel testo novellato dalla richiamata legge n. 49 del 2006”.