Lo spostamento unilaterale della residenza dei minori comporta la modifica dell’affidamento (Trib. V

La scelta sulla residenza abituale dei figli minori deve essere compiuta di comune accordo tra i genitori. Lo spostamento unilaterale della residenza da parte di un genitore ostacola il corretto svolgimento delle modalità di affidamento causando un pregiudizio ai minori che sono privati della continuità del rapporto con l’altro genitore. Ai sensi dell’art. 709 ter c.p.c. il giudice del procedimento separativo in corso può modificare i provvedimenti presidenziali e collocare la residenza abituale dei minori presso il genitore che rispetta il diritto alla bigenitorialità dei figli.

Il tribunale di Vibo Valentia ha revocato, ai sensi dell’art. 709 ter c.p.c., le precedenti disposizioni sull’affidamento e mantenimento dei figli minori, a causa del comportamento della madre che ha deciso unilateralmente di trasferirsi in un'altra città, ostacolando il corretto svolgimento delle modalità di affidamento recando un pregiudizio ai minori.

Il caso. Nel giudizio per separazione giudiziale dei coniugi, i figli minori della coppia erano stati affidati a entrambi i genitori, con collocamento prevalente presso la madre e determinazione dei tempi di permanenza col padre.

L’uomo aveva chiesto la modifica dei provvedimenti provvisori e urgenti contenenti tali disposizioni. La moglie si era difesa sostenendo che il padre si era reso autore di maltrattamenti nei confronti di un figlio, per i quali aveva presentato denuncia, e aveva chiesto l’affidamento esclusivo dei minori con visite protette per il padre.

I servizi sociali, durante gli incontri protetti, non rilevavano segni dei riferiti precedenti maltrattamenti desumibili dai racconti e dal comportamento dei minori.

Nel frattempo la moglie si era trasferita a Messina portando con sé i minori senza ottenere il consenso dell’altro genitore o del giudice del procedimento ancora in corso.

Il Tribunale di Vibo Valentia, qualificando la domanda come ricorso ex art. 709 ter c.p.c., volto a ottenere non direttamente il riesame e la modifica dei provvedimenti provvisori e urgenti, ha accolto le domande del padre e ha capovolto il provvedimento presidenziale collocando la residenza abituale dei minori presso il padre.

In base alla disposizione di cui all’art. 709 ter, in caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore o ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, il giudice può modificare i provvedimenti di affidamento e mantenimento in vigore.

Il Tribunale specifica che il giudice istruttore della causa di separazione giudiziale non può procedere a un riesame del provvedimento presidenziale se non in presenza di fatti nuovi. In tal senso il decreto presidenziale è reclamabile in Corte d’Appello.

Invece, la domanda ex art. 709 ter, su cui è competente a decidere il giudice del procedimento separativo in corso, può essere esaminata nello stesso procedimento.

La madre ha violato le disposizioni relative all’affidamento dei figli e al diritto di visita del padre, dal momento che ha unilateralmente deciso di allontanare i minori, nonostante il padre si fosse già opposto nel corso del giudizio perché la distanza avrebbe reso difficile conservare un rapporto continuativo con un genitore e con i parenti paterni.

La sentenza chiarisce che nell’ambito della recente riforma del diritto di famiglia e, più in particolare, della disciplina della filiazione, introdotta dalla legge n. 219/2012 e dal successivo decreto legislativo n. 154/2013, è stato esplicitamente previsto, con riferimento alla decisione circa la residenza abituale dei minori, che tale scelta deve essere fatta dai genitori di “comune accordo” (artt. 316 c.c. e 337 ter c. III c.c.) e in caso di disaccordo la scelta è rimessa al Giudice.

Le disposizioni sono strettamente connesse con il diritto del figlio alla bigenitorialità, ossia al mantenimento di un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, che porta a individuare come prevalente la soluzione dell’affidamento condiviso.

Proprio la condivisione dell’affido e quindi dell’esercizio congiunto della responsabilità genitoriale, comporta che la scelta della residenza abituale, essendo una delle questioni di maggiore importanza per la vita del minore, anche in caso di disgregazione del nucleo familiare, debba essere assunta “di comune accordo” da padre e madre.

La pronuncia è in linea con il recente orientamento della Cassazione (sentenza 18/09/2014, n. 19694), secondo cui sia la normativa interna che quella sovranazionale ritengono prevalente l’interesse del figlio, specie se minore, su ogni altro interesse giuridicamente rilevante che possa eventualmente porsi in contrasto.