Mediazione: il decalogo dei requisiti del diniego di partecipare (Trib. Vasto, ord. riservata 06/12/
In caso di mediazione obbligatoria, quando la parte invitata, senza partecipare alle attività informative e di interpellanza da espletarsi al primo incontro, annuncia per iscritto la propria assenza, provvedendo ad illustrare le ragioni che la inducono a decidere di non voler iniziare una mediazione, si deve ritenere che il dissenso così manifestato non sia stato validamente espresso, perché – a prescindere dalla validità delle argomentazioni giustificative – la parte non si è posta nelle condizioni di esprimere una volontà consapevole ed informata.
La questione
In una controversia in materia di contratti bancari, assoggettata quindi all’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione, come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, ex art. 5 c. 1-bis d.lgs. n. 28/10 la banca convenuta, costituitasi in giudizio:
- veniva ritualmente invitata a prendere parte alla mediazione;
- tuttavia, non si presentava all’incontro all’uopo fissato dal mediatore;
- faceva pervenire alla segreteria dell’organismo di mediazione una comunicazione a mezzo p.e.c. con la quale:
a) esponeva la propria intenzione di non partecipare all’incontro;
b) illustrava in una lettera allegata le ragioni della decisione di rimanere assente.
Quali sono le conseguenze di tale condotta?
Sull'assenza ingiustificata al primo incontro di mediazione
Tale condotta, afferma la pronuncia in commento, integra assenza ingiustificata della parte invitata, con relativo rischio di subire le conseguenze sanzionatorie, sia sul piano processuale che su quello pecuniario, previste dall’art. 8 c. 4-bis, d.lgs. n. 28 del 2010.
Ciò in quanto, secondo la ratio dell’art. 8 cit. sullo svolgimento del procedimento di mediazione, la partecipazione delle parti, sia al primo incontro che agli incontri successivi, rappresenta - illustra il Giudice – “una condotta assolutamente doverosa, che le stesse non possono omettere, se non in presenza di un giustificato motivo impeditivo che abbia i caratteri della assolutezza e della non temporaneità”. Di conseguenza, la prassi di anticipare per iscritto il proprio rifiuto di partecipare al primo incontro costituisce un atto di mera cortesia, privo di alcuna idoneità a giustificare l’assenza della parte.
Quanto, poi, alla enunciazione dei motivi della mancata partecipazione, l’ordinanza in commento osserva che nell’attuale sistema normativo “non è mai consentito alle parti di anticipare la discussione sul tema della possibilità di avviare la mediazione, senza avere prima partecipato personalmente al primo incontro e recepito le informazioni che il mediatore è tenuto a dare circa la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione”.
Sulla validità del diniego del consenso ad intraprendere un percorso di mediazione
Quando, allora, il diniego del consenso ad intraprendere un percorso di mediazione può essere validamente espresso?
La pronuncia in commento risponde all’interrogativo illustrando che, a tali fini, la manifestazione di volontà negativa che la parte esprime deve essere:
a) preceduta da un’adeguata opera di informazione del mediatore circa:
la ratio dell’istituto;
le modalità di svolgimento della procedura;
i possibili vantaggi rispetto ad una soluzione giudiziale della controversia;
i rischi ragionevolmente prevedibili di un eventuale dissenso;
l'esistenza di efficaci esiti alternativi del conflitto.
b) supportata da adeguate ragioni giustificatrici che siano:
pertinenti rispetto al merito della controversia;
dotate di plausibilità logica, prima ancora che giuridica.
Su tale ultimo aspetto, il Giudice aderisce all’orientamento per cui non integrano detta ragione giustificatrice quelle fondate sulla convinzione della insuperabilità dei motivi di contrasto (cfr., sul punto, precedente pronuncia sulle caratteristiche del rifiuto di proseguire oltre il primo incontro – Trib. Vasto, ord. 23/04/2016).
Conclude quindi sul punto l’ordinanza in commento affermando che “il dissenso alla mediazione, ai fini della sua validità, deve essere non solo personale, ma anche consapevole, informato e, soprattutto, motivato”.
Pertanto, “quando la parte invitata, senza partecipare alle attività informative e di interpellanza da espletarsi al primo incontro, annuncia per iscritto la propria assenza, provvedendo ad illustrare le ragioni che la inducono a decidere di non voler iniziare una mediazione, si deve ritenere che il dissenso così manifestato non sia stato validamente espresso, perché – a prescindere dalla validità delle argomentazioni giustificative – la parte non si è posta nelle condizioni di esprimere una volontà consapevole ed informata".
Ne deriva, conclude sul punto il Giudice, che “l’organismo di mediazione non è tenuto a prendere in considerazione o ad esaminare nel merito detta comunicazione scritta, se non a fini strettamente attinenti a profili organizzativi e logistici per la celebrazione del primo incontro”.
Sulla sanzione pecuniaria da irrogarsi nel caso di specie
Tutto ciò premesso, nel caso di specie si è quindi realizzata, da parte della banca, un’ipotesi di mancata partecipazione senza giustificato motivo alla mediazione, ricorrendo di conseguenza i presupposti per adottare, ai sensi dell’art. 8 c. 4-bis d.lgs. cit. una pronunciata di condanna della stessa al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.
Difatti, non avendo il mediatore, nel verbale di mediazione, dato conto dei motivi della mancata partecipazione della banca al primo incontro, illustrati nella lettera allegata alla comunicazione inviata alla segreteria dell’organismo, può ragionevolmente ritenersi – si afferma nell’ordinanza in commento – che le ragioni della mancata partecipazione al primo incontro vertessero sul merito della controversia.
Ciò, sulla base delle seguenti considerazioni:
se si fosse trattato di ragioni oggettivamente impeditive della volontà della parte di essere presente, il mediatore avrebbe avuto il dovere professionale:
di darne atto nel verbale;
di adottare ogni opportuna iniziativa finalizzata ad assicurare la presenza personale della stessa (ad esempio disponendo – se necessario – un rinvio del primo incontro: cfr. Trib. Vasto, ord. 23/06/2015);
in ragione dell’oggetto della controversia (accertamento della usurarietà dei tassi di interesse praticati nel contratto di mutuo) e della natura della parte invitata (istituto bancario),
Le ragioni della mancata partecipazione al primo incontro illustrati nella lettera allegata alla comunicazione della banca, conclude il Giudice, non possono essere utilmente addotte dalla banca a giustificazione del proprio rifiuto di partecipare al primo incontro e, tantomeno, di iniziare la mediazione, atteso che:
dette ragioni vertono, per quanto detto, sul merito della controversia (vale quindi quanto sin qui esposto);
il dissenso appare fondato su argomentazioni delle quali non è possibile apprezzare la portata giustificativa;
il dissenso non è stato preceduto dalla necessaria attività di informazione ed interpellanza riservata al mediatore al primo incontro;
non è dato sapere se il dissenso in questione è stato espresso dalla parte personalmente (come la legge impone di fare) ovvero dal suo difensore (nel qual caso, sussisterebbe un ulteriore vizio di validità del dissenso).
La banca va quindi condannata alla sanzione pecuniaria in questione, la quale, prescindendo del tutto dall’esito del giudizio, può essere irrogata anche in corso di causa.