Reato in presenza del minore: quando è configurabile l’aggravante (Cass. Pen. sez. I sent. 14/03/201

L'art. 61 c.p. c. 1 n. 11 quinquies, stabilisce una circostanza aggravante per i delitti non colposi contro la vita e l'incolumità individuale, contro la libertà personale, e per il delitto di maltrattamenti: queste fattispecie sono aggravate quando siano commesse "in presenza o in danno di un minore di anni diciotto ovvero in danno di persona in stato di gravidanza".

Sono sorti problemi tra gli interpreti circa il significato da attribuire alla locuzione "in presenza (...) di un minore di anni diciotto": è necessario che il fatto sia commesso davanti agli occhi del minore o è sufficiente che il minore ne abbia comunque percezione e consapevolezza?

A questa domanda risponde la Corte di Cassazione, Sezione I Penale, con la sentenza del 14/03/2017 n. 12328.

Più precisamente la suprema Corte ha non solo ribadito, che la circostanza aggravante sancita dall’art. 61 c. 1 n.11 quinquies è da ritenersi sussistente con la sola percezione da parte del minore del reato, non essendo richiesto che lo stesso sia commesso davanti ai suoi occhi, ma altresì chiarito in maniera inequivocabile, il significato della locuzione “in presenza”.

Perché si possa parlare di presenza è sufficiente la percezione della condotta penalmente sanzionata. La nozione di presenza è intesa sia dal punto di vista materiale (condotta posta in essere al cospetto e dunque davanti agli occhi del minore), sia dal punto di vista soggettivo (consapevolezza da parte dell'autore che il fatto è commesso in presenza del minore).

Il concetto di "in presenza" si delinea anche alla luce di un esame di altre fattispecie di parte speciale, in base alle quali la "presenza" costituisce un elemento di fatto attinente la percepibilità dell'atto, basato non soltanto sul senso della vista. Ad avviso del Collegio, quindi, la circostanza aggravante di cui all'art. 61 c.p., introdotta dalla L. n. 119 del 2013, è configurabile tutte le volte che il minore degli anni diciotto percepisca la commissione del reato e anche quando la sua presenza non sia visibile dall'autore il quale, tuttavia, ne abbia la consapevolezza o avrebbe dovuto averla usando l'ordinaria diligenza.

Nel caso di specie la presenza si concretizza con l’allocazione del soggetto (figlio minore) nel soggiorno attiguo e comunicante, mediante un'ampia porta rimasta aperta, con il locale cucina ove è avvenuto l'omicidio, nonchè dell'effettiva percezione del fatto da parte del minore che, oltre a piangere e urlare non appena compreso cosa era accaduto, riferiva alla vicina accorsa in aiuto che il padre aveva sparato alla madre.

Constante giurisprudenza aveva già ritenuto che per la configurabilità dell’aggravante fosse sufficiente che la persona offesa, anche se non vista dal soggetto agente, abbia la possibilità di percepire ed effettivamente percepisca il fatto. Pertanto in linea con consolidata giurisprudenza di legittimità (espressa con più pronunce in merito al delitto di cui all'art. 572 c.p.) si colloca la pronuncia n. 12328 del 2017 che rileva come la sola esposizione del minore alla percezione di atti di violenza costituisca elemento per ritenere sussistente il concetto di presenza. Ciò rileva anche circa l'elemento psicologico, in quanto trattandosi di una circostanza aggravante di tipo oggettivo riguardante la modalità dell'azione a norma dell'art. 70 c.p., la stessa è valutata a carico dell'agente se conosciuta ovvero se ignorata per colpa o ritenuta inesistente per errore determinato da colpa, a norma dell'art. 59 c.p.-

Alla luce di quanto esposto si può facilmente dedurre come la L. 119 del 2013, eliminando la previsione dell'aggravante speciale prevista dall'art. 572 c.p., comma 2, per il caso che il delitto di maltrattamenti in famiglia venga consumato ai danni di minori infraquattordicenni, ha prodotto quale immediato effetto la creazione di un aggravante comune estesa per il fatto commesso in danno del minore degli anni diciotto.