Astensione dalle udienze del difensore legittima se comunicata via fax (Cass. Pen. sez. IV sent. 26/

Quando il difensore abbia aderito alla iniziativa dell'astensione dalla partecipazione alle udienze legittimamente proclamata dagli organismi rappresentativi di categoria, la mancata concessione da parte del giudice del rinvio della trattazione della udienza, in presenza di una dichiarazione effettuata o comunicata dal difensore nelle forme dell'art. 3 del vigente codice di autoregolamentazione, determina una nullità per mancata assistenza dell'imputato, ai sensi dell'art. 178 c.p.p. c. 1, lettera c).

Lo ha stabilito la Quarta Sezione Penale della Corte di cassazione con la sentenza in esame.

Nella vicenda che ha occasionato la pronuncia, il difensore dell'imputato appellante la sentenza di condanna di primo grado non aveva preso parte all'udienza fissata per il giudizio di appello inoltrando a mezzo fax (con esito positivo comprovato dalla dicitura ok) la dichiarazione di adesione all'astensione proclamata dagli organismi di categoria.

In particolare, il difensore, di concerto con l'imputato, aveva trasmesso alla cancelleria della corte d'appello, 4 giorni prima dell'udienza fissata per il giudizio di secondo grado, la delibera di astensione emessa dagli organismi di categoria e la dichiarazione di adesione alla proclamata astensione.

Avverso la decisione della Corte d'Appello, che aveva dichiarato l'inammissibilità dell'atto di impugnazione per tardività senza neanche esaminare la dichiarazione di astensione del difensore pur allegata al verbale d'udienza, è stato quindi interposto ricorso per cassazione per violazione di legge.

Il vizio procedurale è stato ritenuto sussistente dalla Corte di Cassazione che ha accolto il ricorso fornendo alcune precisazioni in materia di astensione del difensore dalle udienze.

In particolare, ha ricordato la Corte che l'astensione forense costituisce esercizio di un diritto avente fondamento costituzionale e non semplicemente un legittimo impedimento partecipativo, sicché, qualora il difensore abbia aderito alla iniziativa dell'astensione dalla partecipazione alle udienze legittimamente proclamata dagli organismi rappresentativi di categoria, la mancata concessione da parte del giudice del rinvio della trattazione della udienza, in presenza di una dichiarazione effettuata o comunicata dal difensore nelle forme dell'art. 3 del vigente codice di autoregolamentazione, determina una nullità per mancata assistenza dell'imputato, ai sensi dell'art. 178 c.p.p. c. 1 lettera c).

Orbene, come noto, l'art. 3 del codice di autoregolamentazione recita testualmente che l'atto contenente la dichiarazione di astensione può essere “trasmesso o depositato nella cancelleria del giudice o nella segreteria del pubblico ministero”: sulla scorta di tale duplice dizione“trasmesso o depositato”, la giurisprudenza sia delle SS.UU. sia delle Sezioni semplici, successivamente pronuciatesi in argomento, ha ritenuto legittima la trasmissione a mezzo fax purché: la comunicazione sia tempestiva, sia rispettata l'esigenza di autenticità della provenienza e della ricezione dell'atto da parte del destinatario, attestata dallo stesso apparecchio di trasmissione mediante il cosiddetto "ok" o altro simbolo equivalente" (cfr, in proposito SS.UU. n. 28451 del 28/4/2011), la trasmissione sia fatta ad un numero di fax della cancelleria del giudice procedente e non invece ad un qualsiasi numero di fax dell'ufficio giudiziario (da ultimo, Sez.V, n. 535, 5/1/2017).

La mancata considerazione, da parte dell'Autorità giudicante, di una dichiarazione di adesione all'astensione che rispetti tali requisiti comporta una violazione del diritto di difesa e quindi una nullità assoluta ex art. 178 lett. c.

Nel caso sottoposto al suo esame la Corte ha verificato che la richiesta di rinvio del difensore di fiducia per adesione all'astensione proclamata era stata comunicata quattro giorni prima dell'udienza a mezzo fax indirizzato alla cancelleria della Sezione penale procedente, e ha pertanto disposto l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata che non aveva tenuto in alcun conto la medesima pervenendo alla pronuncia della sentenza di secondo grado in violazione del diritto di difesa.


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